我們都知道，《刑法》第67條第1款規(guī)定了一般自首，主要有兩個方面構成：一是要「自動投案」，二是要如實供述主要罪行。對于普通刑事犯罪而言，自動投案的認定較為寬松，只要還沒有被公安機關采取強制措施或訊問，而主動到辦案機關等單位投案的，都認為是自動投案。而職務犯罪案件，具有一定的特殊性。

在《監(jiān)察法》實施之前，通常會由紀委先對被調查人員進行調查談話，所以在2009年發(fā)布的《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱《自首立功意見》）中規(guī)定，犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應當認定為自首。所以，較之于普通刑事案件，職務犯罪案件多了一個「調查談話」。

《監(jiān)察法》實施之后，對于職務犯罪人員在什么條件下構成一般自首，一直存在爭議。而這種爭議，以2019年10月《紀檢監(jiān)察機關處理主動投案問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《主動投案規(guī)定》）的發(fā)布達到了巔峰。《主動投案規(guī)定》根據主體不同，規(guī)定了兩種「主動投案」：一是黨員、監(jiān)察對象的涉嫌違紀或者職務違法、職務犯罪問題，未被紀檢監(jiān)察機關掌握，或者雖被掌握，但尚未受到紀檢監(jiān)察機關的審查調查談話、訊問或者尚未被采取留置措施時，主動向紀檢監(jiān)察機關投案；二是涉案人員的涉嫌行賄犯罪或者共同職務違法、職務犯罪問題，未被紀檢監(jiān)察機關掌握，或者雖被掌握，但尚未受到紀檢監(jiān)察機關的詢問、審查調查談話、訊問或者尚未被采取留置措施時，主動向紀檢監(jiān)察機關投案。

對于第一類人員，雖然在表面上與《自首立功意見》的規(guī)定并無實質性區(qū)別，但問題是《主動投案規(guī)定》細化了幾種具體的主動投案的情形，其中就包括：在初步核實階段，尚未受到紀檢監(jiān)察機關談話時主動投案的。那么這里的「談話」和《自首立功意見》中的調查談話究竟是怎樣的關系，司法實踐中有不同的觀點和操作方式。有的檢察院認為，只要紀檢監(jiān)察機關已經掌握相關罪行，而后與第一類人員有“言語上的接觸”（包括打電話），就屬于「談話」，以這種觀點主導所作出的刑事判決，都沒有認定“電話傳喚”到紀檢監(jiān)察機關構成主動投案，也沒有認定構成自首。但是也有的辦案機關認為，這里的「談話」必須得是立案調查后的「調查談話」，與“初核”無涉，以與《自首立功意見》保持一致，持這種觀點的刑事判決，對于“電話傳喚”到紀檢監(jiān)察部門的，都認定構成主動投案。最高人民法院支持了后一種觀點，即此處的「談話」指的是審查調查階段的「審查調查談話」，而不包括初核階段的「談話」「函詢」等行為。（詳見《人民法院報》2021年12月30日第6版）

對于第二類人員，也就是既不是黨員也不是監(jiān)察對象的人員，如果參與了共同職務犯罪，較之于第一類人員認定主動投案，多出了“接受詢問之前”的限制條件。對此，我們認為結合第一類人員相關規(guī)定的精神，此處的「詢問」應當是指已經確定相關人員有犯罪行為但尚未立案之前的「詢問」，而不應當指「一般性的詢問」。可是，即便這樣認為，對于第二類人員構成「主動投案」的認定也是極為苛刻的。比如，第二類人員接受有針對性的「詢問」時，沒有如實交代，辦案機關考慮到證據問題，無法根據《監(jiān)察法》的相關規(guī)定對其留置，就讓其回家等候，此后，相關人員又主動到監(jiān)察委主動交代犯罪事實。這種情況下，可能就不屬于《主動投案規(guī)定》中的「主動投案」。進而我們提出的問題是，他構不構成「自動投案」呢？雖然前述《人民法院報》中的文章認為「自動投案」和「主動投案」并無二致，但筆者認為，對于第二類人員而言，還是有區(qū)別的必要，因為黨紀嚴于國法，如果作為黨員和監(jiān)察對象都認為構成主動投案并認定自首，對于其他嫌疑人而言更應當認定自首，如果不加區(qū)別，其他嫌疑人在同樣的條件下就無法構成自首，相當于對黨員和監(jiān)察對象的處罰更為輕緩，這明顯不符合立法的初衷。

綜上，筆者認為，《主動投案規(guī)定》當中的「主動投案」，是那種最為典型的自首所具備的情形，而《自首立功意見》中的「自動投案」，范圍比前者更加寬泛，尤其對于共同犯罪的非黨員、非監(jiān)察對象而言，將「自動投案」區(qū)別于「主動投案」更加具有現實意義。