一、法條解析

以營利為目的，聚眾或者以為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

開設的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

組織中華人民共和國公民參與國（境）外，數額巨大或者有其他嚴重情節的，依照前款的規定處罰。

開設罪是指客觀上實施聚眾、開設、以為業的行為，從而構成的犯罪。

二、其他規定

1.按照《最高院關于網絡犯罪案件適用法律若干問題的意見》（2010年）規定，為網站擔任代理并接受投注的屬于開設。所以，代理被認定為開設罪，需要滿足兩個條件：一是為網站擔任代理；二是接受投注；

2.代理被認定情節嚴重情形：漁利數額累計達到3萬元以上的；賭資數額累計達到30萬元以上的；參賭人數累計達到120人以上的；為網站招募下級代理，由下級代理接受投注的；

3. 認定擔任代理并接受投注的主要證據：電子證據有網站頁面、上網記錄、電子郵件、電子合同、電子交易記錄、電子賬冊等，主要證實網站的情形，賭資的相關情況及會員賬號（參賭人數）等事實。

被告人自己的供述，同案犯的供述，自己上下線的供述，微信、支付寶等轉賬記錄，賭客的證人證言，微信聊天記錄等，主要證實擔任代理并接受投注，代理的時間長短，代理期間的獲利、賭資（碼量）及參賭人數等。

三、辯護要點

1.組織他人以電話投注方式參與，并通過賺取洗碼費的手段從中漁利的，是以營利為目的的聚眾行為，應以罪追究刑事責任。

2. 低買高賣虛擬幣為參賭人員提供兌換服務，間接為網賭活動提供資金結算，從中賺取差價盈利的行為不應認定為開設罪的共犯。

3. 僅利用掌握的網站賬戶等信息召集多人，其賬號不設置下級賬號的，不認定其為網站的代理。

4. 利用網絡網站，參照網站開出的賠率及計算的結果與投注人進行對賭，屬于罪中的聚眾。

5. 在案證據無法證實網站的規模、層級關系及運營模式及投注賬號是否設下級賬號，不應當認定其為網站的代理。

6. 主觀不明知網站系網站而為其代理并接受投注、分取利潤的行為，提供資金支付結算、收取服務費以及進行廣告宣傳的幫助行為不應認定為開設罪的共犯。

7. 被告人賬戶可能存在合法資金流轉或在網絡中，因資金進出頻繁，不排除被告人賬面金額高于實際賭資的情形。

8. 最高檢、最高法和公安部在《關于辦理網絡犯罪案件適用法律若干問題的意見》、《關于辦理利用機開設案件適用法律若干問題的意見》和《辦理跨境犯罪犯罪案件若干問題的意見》中分別規定了開設罪的共犯的情形，爭取從犯辯護。

9. 僅有言詞供述而沒有其他客觀直接證據予以佐證構成開設罪的涉案賭資、參賭人數等關鍵因素的情況下，認定開設罪的證據不足。

四、案例探析

2021年03月份起，被告人劉某某開始在其管理的XXXX室，通過建立微信群，在微信群里以及微信私聊里組織賭仔谷某某（未成年人）、周某、周某某、林某某、蔣某某等人到XXXX室以打麻將、打的方式進行。劉某某要求來店客人通過微信轉賬的方式與其兌換塑料來進行，并收取牌局費、麻將房費以此獲利。經統計，目前已核實賭資共計56530元。

公訴機關為證實指控的事實，建議對被告人劉某某判處有期徒刑七個月，并處罰金。

被告人劉某某表示認罪，但辯稱其沒有獲利，也沒有要求他們轉錢給其，是他們自己要求轉的，對指控的其他事實沒有意見。其辯護人提出如下辯護意見：1、被告人的行為已經構成了開設罪，應當予以追究刑事責任；2、被告人劉某某屬于初犯、偶犯，愿意認罪認罰，犯罪涉及資金較小，涉及的資金只有5萬元多元，可以從輕、減輕處罰；3、被告人劉某某并未故意引誘未成年人參與，谷某某從外表上看，完全是一個成年人的樣貌，被告人不能發現其是未成年人；4、被告人身體狀況不好，家里邊還有4個老人和三個小孩需要被告人照顧，他們的生活來源都需要被告人的照顧。綜上，請求從輕處罰。

上述事實，有公訴機關提交、經法庭質證的抓獲經過、被告人身份信息、違法犯罪經歷比對報告、周某、周某波、林某冰、蔣某軍等人因參與被處以行政處罰的決定書、檢查筆錄、扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單、提取筆錄、微信支付交易明細證明等書證、證人周某、谷某怡、周某波、林某冰、蔣某軍、林某蓮、被告人劉某某的供述與辯解、微信聊天及轉賬記錄等證據證實，足以認定。

法院認為，被告人劉某某為提供場所、設定方式、提供賭具、、資金等，其行為已構成開設罪。公訴機關指控的罪名成立。被告人提出的關于沒有獲利及轉換的辯解與查明事實不符，本院不予采納。鑒于被告人劉某某系初犯、偶犯，能基本如實供述自己的罪行，自愿認罪認罰，依法予以從輕處罰。辯護人提出的與查明事實相符的辯護意見，本院予以采納。公訴機關的量刑建議合理，本院予以采納。