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房屋預查封是人民法院對被執行人已簽約購買并在房產交易管理機關辦理了預售登記備案，但尚未在不動產登記機構進行物權轉移登記，在將來可能會取得權屬證書的不動產進行的一種司法限制性強制措施，是對被執行人享有的可期待物權和買受人對開發商享有的債權權利所采取的控制性措施。在財產保全或強制執行階段，房屋預查封工作由執行法院向房產交易管理機關出具預查封裁定書和協助執行通知書，由房地產交易管理部門辦理預查封登記手續。

設立預查封制度的目的在于對被執行人購買的房屋，雖未經產權登記或預登記，但是辦理了預售合同登記備案的可期待物權，以及被執行人（涉案房屋的購房人）對涉案房屋的開發商（通常為預查封的案外人，以下簡稱開發商）的債權進行限制，以避免該權利在發生變更或滌除后影響申請執行人的利益。預查封后，對于被預查封之財產的權利人是否能夠成為涉案房屋的產權人尚處于未知狀態。正因為該項權利的未知性和特殊性，司法實務中極易引發申請執行人與被執行人，以及二者與執行案外人（開發商）之間的利益糾葛。

因此，為便于厘清責任、化解矛盾，新版《民事案由規定》將案外人執行異議之訴作為一項獨立案由予以統一規定。

結合筆者近幾年代理的案外人異議之訴案件，現將相關訴訟中涉及較多的房屋預查封及其相應的法律后果進行比較分析。

1、正式查封與預查封

正式查封：正式查封是指人民法院依法對已辦理不動產權屬登記，并由被執行人取得房地產權利證書之房屋的查封。

2、預查封，依據最高人民法院、自然資源部、住房和城鄉建設部發布的《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第十五條規定，下列房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封：

① 作為被執行人的房地產開發企業，已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋；

② 被執行人購買的已由房地產開發企業辦理了房屋權屬初始登記的房屋；

③ 被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋。

預售階段的房屋、已竣工但尚未辦理權屬轉移登記的房屋都有可能成為法院預查封標的，預查封房屋由登記機關核準變更登記取得權屬證書后。即由預查封轉為正式查封。

3、查封的期限和逾期的后果

根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱查凍扣規定） 第二十九條：人民法院凍結被執行人的銀行存款及其他資金的期限不得超過六個月，查封、扣押動產的期限不得超過一年，查封不動產、凍結其他財產權的期限不得超過二年。法律、司法解釋另有規定的除外。申請執行人申請延長期限的，人民法院應當在查封、扣押、凍結期限屆滿前辦理續行查封、扣押、凍結手續，續行期限不得超過前款規定期限的二分之一。

查凍扣規定第三十條規定：查封、扣押、凍結期限屆滿，人民法院未辦理延期手續的，查封、扣押、凍結的效力消滅。查封、扣押、凍結的財產已經被執行拍賣、變賣或者抵債的，查封、扣押、凍結的效力消滅。

4、輪候查封

兩個以上人民法院對同一套房屋進行多次查封的，房地產交易管理機關應為首先送達協助執行通知書的人民法院辦理查封登記手續，該查封稱為首封，享有在轉為正式查封后的優先處分權；在其后辦理查封登記的人民法院的查封，將會在查封文書中明確記作輪候查封，執行法院應向相關權利人（申請執行人、被執行人、房屋開發商）書面告知該房地產已被其他人民法院查封的事實及查封的有關情況。

5、輪候查封登記的順序確定

輪候查封登記的順序按照人民法院送達協助執行通知書的時間先后進行排列。首封法院依法解除查封的，緊隨其后的輪候查封自動轉為首封；查封法院在預查封轉為正式查封后，對查封的土地使用權、房屋所有權全部通過司法拍賣、司法變賣行為進行司法處置的，排列在后的輪候查封自動失效；查封法院對查封的土地使用權、房屋部分處理后，對剩余部分，排列緊隨其后的輪候查封自動轉為首封。

6、首封并不不然是正式查封，輪候查封并不必然不是正式查封。

司法實務中，很多當事人會混淆這幾個概念。首封與輪候查封只是一種權利排序，確定在被執行人資不抵債的情形下，應依據查封登記的先后確定財產處分后債務受償的順序，與權利本身的屬性無關，在被查封房屋尚未辦理權屬證書的情況下，首封也是預查封，預查封的首封法院不能對涉案房產進行所有權的處分行為；而正式查封與預查封的區分是依據對被執行人對被查封房屋是否享有所有權、執行法院是否對被查封房屋產享有處置權。如果被執行人對被查封房屋享有所有權，則輪候查封也是正式查封，但輪候查封的正式查封在其前手查封解除前不能對查封房屋進行處分。

1、預售登記是一種行政管理措施，不屬于物權法上的不動產權屬登記，而預告登記則是不動產登記中重要的環節。

① 預告登記有物權法的明文規定，預售合同登記不屬于不動產登記。預告登記是為保全關于不動產物權的請求權而將此權利進行登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產物權登記請求權所為的處分無效，以保障將來本登記的實現。

② 根據《城市商品房預售管理辦法》第10條的規定“商品房預售，開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業應當自簽約之日起30日內，向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續”，我國實行登記備案制度的目的主要是對商品房預售合同進行管理，對開發商預售行為的合法性進行審查。屬于是房產管理部門和土地管理部門對合同的一種行政管理措施。

2、從不動產登記成立要件上看，預告登記所需文件近乎相當于辦理不動產權屬證書的要求，北京市住房和城鄉建設委員會發布的《預購商品房預告登記一次性告知單》中要求，辦理預告登記需要的基本文件如下：(1)登記申請書原件;(2)申請人身份證明;(3)已登記備案的商品房預售合同原件（商品房預售合同中有預告登記約定的除外）;（4）約定附條件和附期限由交易中的單方申請的，應提供符合附條件和附期限的證明文件。

3、房屋交易實務中，辦理一個預告登記所需文件和流程的繁雜度，與辦理權屬證書相差無幾。相比而言預售登記要簡單的多，只需要簽署網簽合同及支付首付款、買受人具備購房資格等文件。

從上面的比較可以看出，預告登記與預售登記有著本質的區別，筆者代理的異地執行異議之訴中，個別法官將這兩個不同的概念有意或無意的混為一談，以便做出對申請執行人較為有利的裁判。

由于開發商為購房者的購房貸款提供階段性連帶保證，該期限直至房地產他項權利證書或抵押登記證明文件交由貸款銀行收執之日止。此期間一般長達近三年，很容易發生購房者經濟狀況惡化、因拆借購房資金或其他糾紛引發訴訟而發生連續多期不償還銀行貸款，此種情形下，開發商須向貸款銀行一次性承擔借款人的全部還款責任；另一方面借款人所購房屋被法院強制執行，開發商“房財兩空”，這在開發商的風險控制理論中稱為“防不勝防”的系統易風險。

此類案件一般涉及三個法律關系：

① 房地產開發商與購房者之間的商品房買賣（預售）合同關系；

② 購房者與銀行之間的借款合同關系；

③ 購房者與其他當事人的涉訴民事法律關系（以民間借貸糾紛居多）。

筆者認為，房屋被司法預查封后，并不影響開發商起訴購房人解除預售合同，理由如下：

1、商品房買賣合同登記備案制度僅為房地產行政主管部門對房地產市場監管的一種措施，該備案登記并不能產生物權登記的法律效力。根據物權法第九條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力。在未辦理完畢權屬轉移登記的前提下，預售商品房備案登記中的買受人并不是涉案房屋的所有權人。

2、預查封房屋所保全的為訟爭房產的期待權益，即購房人對開發商的債權和物權的期待權，但該權利本身并不屬于物權范疇。

由于預售商品房所有權尚未轉移登記至購房人名下，在完成正式的權屬轉移登記前，預查封所保全的是購房人對訟爭房產的債權和相關期待權益，即對開發商的債權和可期待的物權權利，該權利并不能限制開發商依法或依據買賣合同的約定而解除買賣合同的權利。

3、涉案房屋被法院預查封后，并不影響預售合同簽約當事人依法、依約行使預售合同的解除權。

在法定條件滿足或商品房買賣合同約定的解除條件成就后，開發商可以依據合同法第九十三條規定：“當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同”，在商品房買賣合同或補充協議中明確約定了滿足約定要件后開發商有權解除合同的，對涉案房屋的司法預查封與房屋買賣合同的解除權是兩個不同的權利屬性，人民法院的執行行為不能限制案外人的權利行使。當約定的解除合同條件成就時，開發商選擇訴訟或仲裁途徑解除合同，符合合同法規定和合同約定條件的，受訴法院或仲裁機關應當準許。

1、根據現行司法解釋的規定，在預售合同解除后預查封并不自動失效。開發商可通過案外人執行異議程序向執行法院主張權利，維護自身的合法權益，但該程序較為復雜，一般需要經過案外人執行異議裁定、一審、二審，甚至再審和申訴程序。

預查封房屋并非購房人名下之房產，所有權從未發生轉移，在案外人執行異議之訴中房屋的所有權仍歸屬于開發商名下，購房人未對涉案房產享有所有權權利，法院基于預售合同的有效存在而預查封房屋，在預查封行為據以設立的預售合同被生效判決解除后，執行法院繼續對開發商名下房屋進行預查封已無法律依據，預查封應予注銷。

2、實務中，開發商對于購房人所購房屋被法院查封后，提起解除商品房買賣合同的訴訟請求，獲得勝訴的生效判決或仲裁裁決后向執行法院提出執行異議，執行法院可能會依據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱執行異議和復議規定）第二十六條規定：“金錢債權執行中，案外人依據執行標的被查封、扣押、凍結后作出的另案生效法律文書提出排除執行異議的，人民法院不予支持”， 從而駁回開發商的執行異議申請。

根據最高人民法院的判例，適用執行異議和復議規定的前提條件，是執行法院據以查封的裁定作出時間在2015年5月5日以后，對于此前已經做出的查封裁定，不能引用而駁回開發商的執行異議申請。

案外人執行異議的主要審理內容即為據以執行的查封裁定書及其對應的判決文書作出之依據是否合法、作出查封裁定的依據是否正當，案外人是否對涉案房產享有足以排除執行行為的權利。法院審理中應以該裁定作出前現行有效的相關法律法規及司法解釋為依據，新作出的規定對頒布實施前案件不具法律溯及力。如果作出裁定在先、執行異議和復議規定實施在后，則審理案外人執行異議之訴的法院不能引用該司法解釋而駁回案外人異議。執行異議和復議規定對2015年5月5日前已經做出的查封裁定不具法律溯及力。

詳見最高人民法院作出的（2015）民申字第2381號民事裁定書、最高人民法院（2016）民申1410號民事裁定書，以及最高人民法院（2016）最高法民終162號民事判決書的相關判決。

北京高院規定，對于輪候查封不做處理，必須轉為首封后才能由法院進行審查，具體見《北京市高級人民法院關于審理執行異議之訴案件適用法律若干問題的指導意見》，其中第十二條規定，當事人對執行法院實施的輪候查封行為有異議提起執行異議之訴的，不予受理；已經受理的，應當裁定駁回起訴，并告知其應當針對法院的正式查封行為主張權利。

另外，《北京市法院執行案件辦理規范之不動產的執行》亦對相關房產交易過程中的的執行內容進行了明確規定，避免出現更多的案外人執行異議案件，如第十二條【過戶登記過程中的查封】對國土資源、房地產管理部門已經受理被執行人轉讓土地使用權、房屋的過戶登記申請，尚未核準登記的，人民法院可以進行查封，已核準登記的，不得進行查封。核準登記，以權屬登記部門辦理權屬登記手續時核準人員最后簽署意見的日期為準。 第十三條 【已登記不動產的查封】 查封不動產的，人民法院應當張貼封條或者公告，并可以提取保存有關財產權證照。查封已登記的不動產，應當通知有關登記機關辦理登記手續。未辦理登記手續的，不得對抗其他已經辦理了登記手續的查封行為。 第十四條 【未登記建筑物的查封】 查封尚未進行權屬登記的建筑物時，人民法院應當通知其管理人或者該建筑物的實際占有人，并在顯著位置張貼公告。

筆者前幾年代理的案外人執行異議之訴案件，就是在南方某市不動產登記中心核準房產轉移登記備案登記后的司法查封，經過裁定、一審、二審和再審，最終案外人異議獲得支持，如果該市當時有北京市類似的規定，就不會有這一系列訴訟。

根據物權法的相關規定，在預售登記備案完畢但尚未辦理房產證的情況下，無論是在建的期房還是竣工后的現房，涉案房屋的權屬仍然歸屬于開發商名下。買受人僅享有商品房預期財產性利益。只有在完成過戶登記，涉案房屋的權屬證書辦理到被執行人名下，涉案房屋的司法預查封才轉為正式查封。在此之前，法院不得對預查封的商品房進行拍賣或變賣。

根據《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第十五條的規定，人民法院可以對辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋進行預查封，但并未規定可以對預查封房屋進行拍賣或變賣。雖然該司法解釋規定在預查封期間預查封在限制標的物轉讓的效力方面與正式查封相同、任何單位和個人不得擅自處分預查封的財產，也不得辦理轉讓、抵押手續，但該規定并未規定預查封就是正式查封，也未規定執行法院有權處分預查封房屋。

如果需要拍賣涉案房屋，必須經涉案房屋產權人即開發商的書面同意。否則執行法院擅自處分涉案房屋沒有法律依據，屬于侵權行為。人民法院在司法執行過程中，不僅要依據生效法律文書的規定保護申請執行人的利益，更應保護強制執行案外人的合法利益，不能在無生效執行文書規定的前提下處分案外人的財產，法院的執行行為不能侵害案外人的合法權益。

抵押預告登記程序登記標的并非物權權利，而是登記權利人享有優先順位的債權清償權。實務中貸款銀行或施工單位在僅辦理了在建工程或房屋抵押預告登記，以及施工單位的建設工程優先受償權（建設工程優先受償權屬于法定權利，無須另行登記）等權利并不享阻卻法院強制執行行為的法律效力。

在預售商品房轉化為現房并有購房人取得產權證書后，抵押預告登記的權利人需要向登記部門申請轉為正式抵押登記，登記部門根據權利人的申請辦理相應的變更登記。登記機關不會在購房人取得產權正式后將預抵押登記主動轉為正式抵押登記。預抵押登記只是一種優先受償權，并不能阻卻人民法院對正查封房屋的司法執行行為。

因此，抵押預告登記的權利無法對抗執行法院的查封及拍賣行為，但可以從拍賣或變賣款中優先受償。

筆者的司法實務中，個別法院對預查封房屋采取了拍賣或變賣措施，該行為并沒有法律依據，法院拍賣通知中引用的兩個規定均未規定執行法院有此權利。最高人民法院發布的《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（自2005年1月1日起實施）第一條即規定：在執行程序中，被執行人的財產被查封、扣押、凍結后，人民法院應當及時進行拍賣、變賣或者采取其他執行措施，引用該規定的前提即為被執行人名下的財產，而預查封的標的之所有權顯然不屬于被執行人；查凍扣規定也未規定人民法院有權利在執行中對案外人的財產進行處分。

人民法院對預查封房屋進行處分，容易導致如下后果：

1、嚴重破壞了不動產物權登記制度

物權具有法定性，不動產的設立、變更、轉讓或消滅，均須經過登記方才具有法律效力。法院將被執行人尚不具備物權的涉案房屋進行拍賣，并出具關于競得人取得房產權利的司法文書后，將使得同一套房產同時擁有了兩個具有相同法律效力的權屬證明文件，一個是開發商持有的由房產登記機關頒發的有效不動產權證書，另一方面為執行裁定書。同一個物擁有了兩個不同的物權主體，明顯違背了“一物一權”的原則。這將使得物權法的規定與司法機關的裁定產生法律沖突。

2、給房地產主管部門的行政管理活動造成混亂，損害司法、行政權威

不動產登記機關管理的不動產登記簿，以及向產權人頒發不動產登記證書時，必須堅持一套房屋只能有一個產權人，此時執行法院在沒有注銷原權屬證書（事實上，執行法院也無權注銷案外人的權屬證書）的前提下，直接制作司法裁定而對競得人進行司法確權，另行對同一套房屋確立了一個新的產權人，產生了一物多權的混亂狀態，不利于保護交易的穩定性和維護行政和司法的權威性。

3、拍賣競得人不一定能順利拿到不動產權屬證書，額外增加交易成本

憑著法院的一紙裁定和協執，不動產登記機關并非能直接給競得人辦理房屋權屬證書，如有的被執行房產所在樓棟尚未辦理竣工備案，尚未進行規劃驗收，尚未辦理“房屋大證”等都有可能產生上述情況。同時競得人需要付清之前買受人拖欠的契稅、公共維修基金以及需要另行支付交易契稅、營業稅、個人所得稅等稅費，還可能有訴訟期間原被執行人拖欠的物業費、水電費等費用仍需在交易過程中由競得人支付。

4、讓地方的房屋限價、限購政策落空。

為使國家對房地產調控措施有效落地，避免“法拍房”交易過程中出現漏洞，北京市高級人民法院、北京市規劃國土委、北京市住建委在2017年4月28日聯合發布通知，要求法拍房的競得人也依然需要北京市購房資格。如果一味的由各法院徑行拍賣、變賣確認競得人，將會造成更多人的財產損失，同時也使得各地方的區別性限購措施無法得以實際執行。

以上為筆者根據近年代理不動產案外人執行異議之訴中遇到的相關法律疑問的匯總，在后續的立法中，建議可做如下調整，維護司法公信力：

1、采用附條件預查封制度。預查封裁定同時明確規定，一旦預售合同被生效判決解除，則預查封自行失效，但是執行法院可執行房產買受人在開發商處的債權；

2、在案外人執行異議裁定和執行異議之訴一審案件中，將管轄法院由查封法院變更為被查封房產所在地法院審理。此舉可避免申請執行人、執行人員、被執行人之間可能存在的不當關系及地方保護主義影響司法公信力，也可以保護房產所在地之房產限購政策得以有效實施；

3、嚴格執行被查封房屋的公示、公告和通知制度，糾正實務中部分法院在辦理查封登記后即告結的錯誤做法，讓各方利益主體在查封過程中充分行使權力，實現公平、公正、公開和“案結事了”的司法價值取向。

作者單位：北京市方略律師事務所

圖文：尹超

排版：馬聰

初審：焦沖

審核：趙霞

注：文章不代表平臺觀點

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