我國法律規(guī)定，夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。

(一)夫或妻在處理夫妻共同財產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。

(二)夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知情為由對抗善意第三人。由于房產(chǎn)屬于重大的財產(chǎn)，在任何情況下將房產(chǎn)進行抵押都不會屬于日常生活需要，所以夫妻雙方應(yīng)當協(xié)商一致，共同決定，任何一方無權(quán)單獨決定。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第五十四條規(guī)定，夫妻一方對外設(shè)定抵押，一般應(yīng)經(jīng)另一方同意，否則抵押無效；但另一方知道或應(yīng)該知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。所以如果一方明確經(jīng)過配偶的同意辦理抵押登記，抵押效力并無異議。

但是如果未經(jīng)過配偶同意，配偶提出異議的，是否就一定抵押無效呢？

答案是否定的，仍然要分情況進行討論：

（1）根據(jù)我國《物權(quán)法》、《擔保法》的規(guī)定，以不動產(chǎn)進行抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記。抵押合同自登記之日生效。如果當事人僅僅簽訂了抵押合同，但是沒有進行抵押登記，該抵押合同并未生效，抵押權(quán)也未設(shè)立。

（2）根據(jù)我國《物權(quán)法》、《擔保法》的規(guī)定，主合同無效，擔保合同無效。如果夫妻一方將房產(chǎn)抵押于人，其所擔保的主合同無效，則抵押合同也是無效的。

（3）《民通意見》第八十九條規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當維護第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。 ”

所以，抵押權(quán)同樣適用善意取得制度。夫妻一方將房產(chǎn)進行抵押，如果抵押權(quán)人善意取得抵押權(quán)，則抵押行為有效。如果惡意取得抵押權(quán)，則抵押行為無效。善意與惡意均屬于主觀意識。在司法實踐中，區(qū)分善意和惡意的依據(jù)是抵押權(quán)人是否盡到了注意義務(wù)。如，房產(chǎn)證上登記的是夫妻一人的名字，抵押權(quán)人沒有調(diào)查夫妻另一方的意見而在該房產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，這就是惡意。

雖然法律規(guī)定了配偶知道或者應(yīng)當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效，但在實踐操作中，如何認定配偶同意的情形依然很難鑒定。根據(jù)已有判例中，有明確證據(jù)證明配偶不知情的，法院即會認可。對于涉案房屋曾多次進行出租、抵押，配偶一直未提出過異議，對于一方對房屋的控制、支配采取默認的態(tài)度時，法院會認定為配偶同意。

上述案件中，一審、二審法院均對韓先生的主張不予支持，張先生遂向最高人民法院申請再審。最高人民法院審理后認為，該房屋一直登記在韓先生個人名下，呂女士對于韓先生長期的出租房屋行為與多次抵押行為均未提出異議，推定其在本案中對韓先生就涉案房屋進行抵押之事知道或應(yīng)該知道，故該抵押合同有效。

《物權(quán)法》第九條 不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力，未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。

《物權(quán)法》第十四條 不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記薄時發(fā)生效力。

《婚姻法解釋（一）》第十七條第二項 夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)作出重要處理決定的，夫妻雙方應(yīng)平等協(xié)商，取得一致意見，他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》

第五十四條：按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

（作者：張麗娟 工作單位：北京市盈科律師事務(wù)所王貝貝律師團隊）

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