在實務(wù)中，存在許多實際施工人認定不清的情形，使

企業(yè)在實務(wù)中存在許多潛在法律風(fēng)險。因此討論理清建設(shè)

工程施工過程實際施工人的認定，對于企業(yè)具有重要意義。

一、實際施工人的表現(xiàn)形式及易混淆概念的區(qū)分

（一）表現(xiàn)形式

1.掛靠

住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處

管理辦法》中第九條概括了掛靠的概念，即無施工資質(zhì)的

個人或者單位借用其它有相應(yīng)資質(zhì)及相應(yīng)資質(zhì)等級的施工

單位的資質(zhì)，并用以承攬工程的行為，該《辦法》中第十

條對“掛靠”做出了較詳細的劃分和認定。

掛靠的特征是：（1）掛靠人沒有施工資質(zhì)；（2）被

掛靠人在前期不參與施工合同有關(guān)事項的洽談，而在掛靠

人協(xié)商好合同條款后，只負責(zé)與發(fā)包人訂立合同；（3）被

掛靠人不參與工程建設(shè)，不對工程管理與監(jiān)督，而是收取

一定比例的“管理費”，由掛靠人直接進行工程的管理與

監(jiān)督；（4）掛靠人不依附于被掛靠人，而是自主經(jīng)營、自

負盈虧。

2.轉(zhuǎn)包

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條所述，轉(zhuǎn)

包是指承包人與發(fā)包人簽訂施工合同后，承包人未履行合

同義務(wù)，轉(zhuǎn)而將其所承包的工程全部以分包的名義將工程

肢解后轉(zhuǎn)給其他單位施工，或者將全部工程轉(zhuǎn)給其他單位

進行承包的行為。

轉(zhuǎn)包的本質(zhì)是一種權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，民法上允許一方

當事人將權(quán)利義務(wù)在一定條件下轉(zhuǎn)讓給第三人。但是由于

建筑行業(yè)事關(guān)民生百姓，且對于從業(yè)資格具有較強的專業(yè)

性要求以及親歷性要求，因此法律對其有專門規(guī)定，《民

法典》七百九十一條對此做出了規(guī)定，轉(zhuǎn)包行為將導(dǎo)致合

同無效，因此轉(zhuǎn)包行為在我國從立法上被禁止。

3.違法分包

在建筑工程領(lǐng)域，工程分包是一種常見的法律行為，

但我國法律法規(guī)從單位資質(zhì)、安全質(zhì)量管理等方面對分包

進行了嚴格的規(guī)定。因此，工程分包有合法分包與違法分

包兩種。合法分包并不為法律所禁止，而違法分包為法律

所禁止。

根據(jù)住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十一條所述，違法分包是指承包人承包

建設(shè)工程后將單位工程或者分部分項分包給其它單位的違

法行為。根據(jù)《建筑法》第二十九條之規(guī)定，違法分包行

為包括四種：（1）未經(jīng)過建設(shè)單位同意的分包，也未在總

承包合同約定的分包范圍內(nèi)分包；（2）總承包單位將其所

承包工程分包給無相應(yīng)資質(zhì)的單位；（3）分包單位將分包

工程再分包，即層層分包；（4）總承包單位將建筑工程的

主體結(jié)構(gòu)分包。該《辦法》第十二條對違法分包行為進行

詳細的劃分與認定。

（二）易混淆概念區(qū)分

在建設(shè)工程施工合同的簽訂及履行過程中，內(nèi)部承包

行為也很常見。同時，在實踐中，某些掛靠行為會偽裝成

內(nèi)部承包行為以逃過市場監(jiān)管。同時由于轉(zhuǎn)包行為與掛靠

行為有諸多的相似性，在司法實踐中也有許多當事人和法

院對轉(zhuǎn)包行為和掛靠行為的確定有所爭議。因此，準確區(qū)

分內(nèi)部承包與掛靠行為、掛靠行為與轉(zhuǎn)包行為很有必要。

1.掛靠與內(nèi)部承包

內(nèi)部承包是建筑企業(yè)在承包一個工程后，與其內(nèi)部職

工或部門簽訂一份協(xié)議,約定企業(yè)許可實際承包人在企業(yè)資

質(zhì)范圍內(nèi)組織項目施工。作為一種承包人的內(nèi)部管理手段，

內(nèi)部承包是合法的，不為法律所禁止。但在實踐中掛靠人常與被掛靠人簽訂所謂內(nèi)部承包協(xié)議欲使掛靠行為合法化，

導(dǎo)致這兩種行為極易混淆，可以從以下幾個方面的特征加

以區(qū)分。

（1）內(nèi)部承包人理應(yīng)是總承包建筑企業(yè)的分公司、下

屬機構(gòu)或者員工。換句話說，內(nèi)部承包人與總承包人應(yīng)簽

訂合法有效的勞動合同或者勞務(wù)合同，而總承包人應(yīng)當為

內(nèi)部承包人繳納社保。而在掛靠行為下則無此隸屬關(guān)系；

（2）內(nèi)部承包人要以總承包人的名義與第三方進行民事法

律活動，相應(yīng)的法律后果由總承包人承擔(dān)。掛靠行為中的

掛靠人則是以自己的名義進行民事法律活動；（3）總承包

人應(yīng)當給予內(nèi)部承包人資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面的

支持，內(nèi)部承包人受總承包人的管理，遵守總承包人的規(guī)

章制度，聽從總承包人的調(diào)度安排，接受總承包人的管理

與監(jiān)督。而掛靠人則是自主經(jīng)營，自負盈虧，不接受所謂

總承包人即被掛靠人的監(jiān)督管理。

2.掛靠與轉(zhuǎn)包

在實踐中，轉(zhuǎn)包是也是極易與掛靠混淆的一種形式，

因此要將兩者準確區(qū)分，區(qū)分重點在于以下三個方面。

掛靠合同或轉(zhuǎn)包合同簽訂的時間與發(fā)包人和承包人簽

訂建設(shè)工程施工合同的時間先后順序。一般來說，轉(zhuǎn)包合

同在發(fā)包人和承包人簽訂施工合同時間之后，而如果是假借簽訂轉(zhuǎn)包合同，而實際上是行借用施工資質(zhì)的目的，轉(zhuǎn)

包合同應(yīng)當在建設(shè)工程施工合同簽訂時間之前。

掛靠合同或者轉(zhuǎn)包合同的內(nèi)容。轉(zhuǎn)包行為中，轉(zhuǎn)包合

同的內(nèi)容通常會約定工程的基本概況、工期、工程價款等

與施工工程本身相關(guān)的內(nèi)容。而在掛靠行為中，合同的約

定一般為借用資質(zhì)的管理費用等，與施工工程本身無較大

的關(guān)系。

施工者本身是否有施工資質(zhì)。在掛靠行為中，掛靠人

通常沒有施工資質(zhì)及相應(yīng)的等級，而在轉(zhuǎn)包行為中，下一

級承包人有可能有施工資質(zhì)，也有可能沒有施工資質(zhì)。

總之，掛靠行為中，掛靠人與被掛靠人只是一種形式

上借用資質(zhì)與繳納管理費的關(guān)系，而轉(zhuǎn)包行為中，承包人

與轉(zhuǎn)承包人有實際的關(guān)于施工工程的合同關(guān)系。

二、實際施工人的認定路徑

明晰實際施工人的認定路徑，有助于在實踐中準確認

定實際施工人，這對實際施工人的權(quán)益保護具有重要意義，

并可以在一定程度上抑制違法行為，可從以下幾個方面來

認定實際施工人。

（一）簽訂的建設(shè)工程施工合同無效

這里所說的建設(shè)工程施工合同是指在掛靠的情形下發(fā)

包人與出借資質(zhì)的承包人簽訂的施工合同、違法分包人與分包承包人簽訂的施工合同、承包人與轉(zhuǎn)承包人簽訂的施

工合同。實際施工人是建設(shè)工程施工合同糾紛中的一個專

有名詞，

建設(shè)工程施工合同的存在是實際施工人存在的基礎(chǔ)，

在建設(shè)工程施工合同無效時才會出現(xiàn)實際施工人。也即，

有實際施工人存在，那么建設(shè)工程施工合同必然無效。

（二）有掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包三種情形存在

實際施工人存在于掛靠、違法分包和轉(zhuǎn)包三種行為之

中，是現(xiàn)在對實際施工人表現(xiàn)形式的通說觀點。在實踐中，

建設(shè)工程主體通常會采用一些隱蔽的手段，如簽訂名義上

的內(nèi)部承包協(xié)議來隱蔽其掛靠行為。

因此，在認定實際施工人時，要將掛靠、違法分包、

轉(zhuǎn)包等行為與合法的內(nèi)部承包、合法分包區(qū)分，進而再根

據(jù)其他條件認定實際施工人。

（三）實際施工人實際履行承包人義務(wù)

這是確定實際施工人的關(guān)鍵所在。只有承擔(dān)了承包人

應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，實際履行了承包人的義務(wù)，有相

應(yīng)的人、財、物投入，才可以被認定為實際施工人。

（四）實際施工人與承包人之間不存在勞動關(guān)系

實際施工人同向其出借資質(zhì)的施工企業(yè)、與其簽訂轉(zhuǎn)

包合同、分包合同的工程承包人之間不存在勞動人事關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系。因為在存在勞動關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系的情形

下，分包或者轉(zhuǎn)包行為可以看作是內(nèi)部承包。

（五）實際施工人與發(fā)包人沒有直接的或名義上的合

同關(guān)系

當發(fā)生掛靠行為時，建設(shè)工程施工合同的當事人是發(fā)

包人和被掛靠人，而不是實際施工人與發(fā)包人。違法分包、

轉(zhuǎn)包情形下的實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，而是與

總承包人有合同關(guān)系。

三、風(fēng)險防范

實際施工人的認定及表現(xiàn)形式在實踐中存在許多不同

情形，工作中出現(xiàn)不謹慎的約定會出現(xiàn)合同效力瑕疵，導(dǎo)

致企業(yè)權(quán)益受損，因此企業(yè)要在合同簽訂的各個環(huán)節(jié)謹慎

注意，防范風(fēng)險。

企業(yè)作為施工方在合同簽訂前，要審慎評估簽訂主體

資信情況，以及調(diào)查其發(fā)包項目是否存在權(quán)利瑕疵，全面

調(diào)查，了解其是否存在肢解發(fā)包、違法分包的種種類型，

最大程度地在工程實施開始前終止合作。

企業(yè)作為承包方時，將工程項目交給具體實際施工人

時，要避免出現(xiàn)主體轉(zhuǎn)包，分包給無資質(zhì)人以及其他法律

禁止行為。要審慎調(diào)查施工方，重點從其是否具有從業(yè)資

質(zhì)，資質(zhì)等級以及建設(shè)工程能力幾個方面入手。

企業(yè)在履行合同時、發(fā)生糾紛后，要及時開展權(quán)利救

濟，一方面要積極與施工方或者發(fā)包方展開協(xié)商，避免出

現(xiàn)在工程竣工后再去主張救濟，縮短訴訟流程同時避免影

響雙方良好的合作關(guān)系進而影響項目進程。另一方面要積

極主動地要求法務(wù)人員協(xié)同律師全面整理相關(guān)材料，梳理

整理爭議事實，從多角度制定訴訟方案計劃，盡最大可能

在最短時間做出最快的反應(yīng)。